我曾经根据在第二巡回法庭的办案实践，初步总结了“一个慎重、四个不要”的粗浅经验，是否恰当还拿不准，在这里抛砖引玉先讲出来，供大家参考。

 

“一个慎重”是指要慎重适用个罪的法定最高刑。

所谓法定最高刑，就是《刑法》对个罪规定的法定刑的上限。扬州刑事辩护实践中，对具体犯罪行为判处法定最高刑，就是我们通常讲的顶格判刑。法定最高刑是立法机关根据某种犯罪的社会危害性的最大程度确定的，即用刑罚的最大量对应犯罪危害性的最大量。在实践中，只有具体犯罪行为的社会危害性达到了该罪的最大限度，司法人员才应当对犯罪分子顶格判处刑罚，如果这个犯罪的法定最高刑是死刑的话，那顶格判刑就是判处死刑。

但在我看来，达到某种犯罪最大社会危害性的具体犯罪行为毕竟是少数，甚至是极少数，所以法官对犯罪分子判处法定最高刑的也应当是少数或极少数。如果我们动辄对某种犯罪行为就顶格判处，那既不符合立法和实际，也无从体现谦抑原则。但从实践中看，一些法官对这个问题重视得不够，确有一些不该被判处法定最高刑的犯罪被判处了法定最高刑，导致当事人感觉量刑过重，引发当事人申诉，使他们感受不到司法的公平正义，也削弱了刑罚的功能和效果。

 

因为刑罚的功能和效果不是通过重判实现的，而是通过当事人的感受、服从来实现的，古语说的“过犹不及”就是这个道理。特别是一些经济犯罪，定罪量刑的主要依据是犯罪数额，而数额又是随着经济社会的快速发展而不断调整的，所以过去顶格判处的一些经济犯罪在定罪量刑标准调整以后当事人更感到难以接受，因而更容易引发申诉信访。

比如，我们就接到一个诈骗犯的申诉，他以合伙做生意为名骗取他人现金300万元，当时法院给他顶格判处了无期徒刑，在前几年，诈骗300万元顶格判处无期徒刑从法律上讲不属于量刑畸重，但考虑到诈骗罪的法定最高刑是无期徒刑，且实践中诈骗几千万甚至数亿元的也只能判处无期徒刑，所以这个当事人就感觉法院对自己的量刑过重，因而反复申诉不止。这种量刑虽然没有原则性错误，但是判处最高刑无法体现谦抑原则的判决，还是越少越好，因为一旦判决生效，由于种种原因，上级法院既难以通过重新审判进行调整，也难以让当事人服判息诉。

“四个不要”具体是指：

一是在有罪和无罪问题上不要勉强定罪。

也就是说，对一个犯罪行为在可定罪可不定罪的情况下，要考虑犯罪的社会危害性、犯罪原因、被告人的情况、认罪态度等诸多情节加以综合评判，可以不定罪，或者不按犯罪处理效果更好的，最好不要勉强定罪，否则效果不好，会影响裁判的可接受性，引发当事人申诉信访。

二是在证据采信问题上不要有侥幸心理。

法官在对定罪量刑证据的采信上，一定要坚持客观、真实、合法的原则，结合证据的客观属性和法律属性进行审慎判断，对有重大瑕疵的或者存疑的证据，一定要查证属实，特别是对定罪量刑起关键作用的证据，在采信时一定要做到确实、充分，否则不得采信。千万不能存有侥幸心理，否则可能酿成错案，也难以做到让被告人及其辩护人信服。

 

三是在刑罚裁量上不要过分。

有时候，虽然对一个被告人没有判处法定最高刑，但是如果量刑的结果超过公正处罚的标准或必要的限度，也会影响刑罚的效果。比如，在既可以判处财产刑也可判处自由刑的情况下，就要选择财产刑，而不要选择自由刑；在既可以判处非监禁刑也可判处监禁刑的情况下，就要选择非监禁刑，而不要选择监禁刑。因为对司法人员而言，刑罚多判一点少判一点，他们感觉不到它的影响，但是对被告人而言，刑罚哪怕是多判一点，他都能切身地感受到不公正，就会影响被告人及其近亲属对司法裁判的认同。虽然在最高人民法院推进量刑规范化以后，这种量刑的不妥当性或者过分的量刑已经大大减少，但是过去判处的一些量刑偏重的案件还是带来了很大的副作用，我们第二巡回法庭处理的一些申诉案件多是此类案件，个中教训值得认真总结。

四是办案机关在相互配合上不要迁就。

公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约，这是《刑事诉讼法》规定的基本原则。这项基本原则是符合我国国情的，也是保障办案质量和效率所必需的。事实上，西方国家的办案机关也是相互配合的，只是没有明文规定，且配合的程度和方式不同而已，如果办案机关像政客那样斗来斗去，案子就没法办了。

在当下的司法实践中，人民法院办理刑事案件，既要坚持分工负责也要坚持互相配合、互相制约，这个基本原则不能动摇。但必须指出的是，相互配合一定要有边界、限度和原则，一定要有助于实现司法公正，保证办案质量，让当事人感受到司法的公信和公平正义；而一旦配合越界，就会走向反面，引发当事人对法院的不满，影响司法公正，甚至酿成错案。从一些申诉和重新审判的刑事案件看，法官在办案中并不是没有发现其他办案机关在程序、证据方面的问题，有的法官也不是没有向其他办案机关指出来，甚至还跟其他办案机关协调过、沟通过，但是由于种种原因，没有坚持法律原则，有意无意地迁就其他办案机关的办案瑕疵和办案行为，违心带病裁判，结果导致关口失守，把当事人对其他办案机关的意见引入到法院，给本级法院、上级法院乃至社会治理都带来了麻烦或者隐患，这方面的教训真是很多。

常言道，司法是公平正义的最后一道防线，而审判程序又是最后的司法程序，这条防线必须固若金汤，绝不容许失守。在我看来，把守最后这道防线的人，应当是最讲原则的人，最值得当事人信赖的人，我们要意识到自己的角色和责任。

我还想说得严重一点，我们法官要意识到，迁就其他机关的违法办案行为和办案瑕疵会产生很多问题：一是会引火烧身，代人受过，把本来是其他人的过失变成自己的过错，实为不明智；二是会伤害司法机关的整体形象，让当事人对法院产生不信任，从而损害司法公正和司法公信；三是会影响审判程序对审前程序的监督和倒逼作用，不利于其他司法机关规范司法行为，提升办案水平；四是会增加法院的工作量和当事人的讼累，浪费司法和社会资源，如当事人继续上诉、申诉或信访，不仅增加了法院的工作量，加剧了案多人少矛盾，而且还会耗费当事人的维权成本；五是会给社会稳定和谐带来不安定因素，一个有瑕疵无大错的案子纠不了、了不掉，会给当事人的生活带来困扰，给有关部门增加负担。因此，尽管法官办案迁就其他办案机关在当下还难以完全避免，但如果从大局和后果上考虑，我们就会感到这真的是因小失大，很不值得。