2019年8月3日上午9时许，吴某途经G60沪昆高速常山服务区加油站时与尹某偶遇，吴某因急于上厕所，遂让尹某帮其货车加油。尹某在帮吴某货车加油时，发现自助加油机卡槽内有一张加油卡（记名但无密码的可挂失加油卡），尹某于是将该卡退出后，重新又插进去查询余额，发现卡内有余额6197.09元，遂将加油卡藏于自己身上，继续用吴某加油卡为吴某货车加油。后尹某告诉上厕所回来的吴某，吴某建议将卡内余额刷掉。同日11时15分左右，在金华兰溪服务区，尹某用该加油卡给吴某货车加油2900元，给自己车加油2796.88元。在余姚服务区尹某将油卡内余下的500.21元刷掉。案发后，吴某和尹某退出全部违法所得。

 

（一）该卡符合盗窃罪的犯罪对象，不构成侵占罪

 

侵占罪和盗窃罪均属侵犯财产类犯罪，主观上都要求具有非法占有他人财物的目的，但两罪又有显著的区别：（1）犯罪对象方面。侵占罪的犯罪对象为代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物三种。而盗窃罪的犯罪对象为“他人占有”的财物，针对遗忘物的行为不能构成盗窃罪。刑法中的“他人占有”包括事实占有（也称物理上的占有）和观念上的占有两种情况，其中的事实占有与民法上的占有同义即事实上持有、支配；而观念上的占有是社会公众观念上认为归占有人占有的情形，即社会观念上可以推知财物的支配人的状态[1]。“占有”事实是一种法律评价，与“持有”状态（即纯粹拿着的事实）有所不同，“持有”不一定“占有”。（2）犯罪目的产生的时间方面。侵占罪行为人的非法占有目的，发生在实际持有或者控制他人的托管物以及拾得他人遗忘物或者埋藏物之后；而盗窃罪行为人的不法占有目的，则发生在窃取他人财物之前。（3）犯罪客观方面。侵占罪的行为是对自己实际持有或者控制的他人的托管物、拾得的他人的遗忘物或者发现的他人的埋藏物，拒不退还或者拒不交出，从而实现非法占有。盗窃罪的客观方面一般表现为通过窃取的方法，将公私财物转移到自己实际占有、控制之下，并非法占有的行为。

 

本案中如何评价尹某和吴某的行为，关键在于加油卡符合何罪的犯罪对象，即被害人遗忘在自助加油机卡槽内的加油卡是属于加油站占有，还是属于脱离占有的遗忘物？笔者认为：第一，从事实层面判断。加油站内车主虽然可随时自行持卡加油，但是加油站内一直有相关管理工作人员进行日常管理，而且工作人员一般也会在旁边辅助操作。根据张明楷教授的观点，他人遗忘在银行储蓄大厅内的现金等财物，虽然任何人都能够进入储蓄大厅，但是储蓄大厅一直有日常的管理者，储户遗忘在储蓄大厅的财物，应属于银行管理者占有[2]。依据举轻以明重的逻辑，加油卡遗忘在加油站加油机的卡槽内，正如银行卡遗忘在银行大厅ATM机内，该卡自动转化为归相关经营管理者占有、控制或者代为保管。此外，也有学者直接认为，储户遗忘在ATM机的银行卡属于银行占有，虽然相对于储户而言属于遗忘物，但相对于银行而言则是其占有的财物，所以第三者用他人遗忘的银行卡从ATM及取钱的行为应认定为盗窃罪[3]。第二，从观念层面判断。加油卡遗忘在自助加油机卡槽内，虽为公共场所但系专人经营管理，未脱离加油站的控制，在理论上依然是有主物，与遗忘在自由来往的广场、道路、海滩等完全开放的空间并不相同[4]。因此，该加油卡此时应处于加油站的保管、占有之下，是一种“他人占有”的状态，而并非处于一种遗忘物、无主物的状态，不能成立侵占罪。

 

（二）吴某非法占有故意产生于盗窃既遂前，不构成窝赃类犯罪

 

首先，根据2013年4月2日两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按照票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。本案中，尹某窃取的加油卡不属于不记名、不挂失的有价票证，不能认为取得该卡即如取得货币一般，进而认定尹某将卡片从卡槽内取出的窃取行为为盗窃既遂。在案证据表明该加油卡属于可即时兑现、可挂失的记名有价票证，行为人取得该卡虽可即时取得卡内钱财，但该卡所有人（被害人）尚可通过挂失等措施阻止行为人取得钱财，故不能将取得该卡视为盗窃既遂的标准。