(一)网络犯罪的界定。

 

　　关于网络犯罪的定义,可谓众说纷纭。我们认为,网络犯罪是指行为人在网络空间内,以计算机及其网络为犯罪工具,实施的严重危害社会的行为。网络犯罪不是刑法专业的一个具体罪名,而是一类罪名,属于犯罪学意义上的犯罪类型。网络空间,又称赛博空间(cyberspace)。根据美国学者爱德华、A?卡瓦佐和加斐诺?莫林的观点,赛博空间是指计算机网络化把全球的人、机器、信息源都连接起来,形成的一种新型的社会生活和交往空间,它区别于现实的生存生活空间,是一个没有客观实体的世界,是一种数字化的虚拟空间、精神生活空间和文化空间。赛博空间代表的是为数众多的可以被远程访问的计算机网络,而网络犯罪则必然发生在该空间内。

 

　　随着社会计算机化和网络化的迅速发展,社会上形形色色的犯罪正逐渐从低层次的计算机犯罪,转向在网络空间内实施网络犯罪。根据不同的标准,可以对网络犯罪进行不同的划分。比如美国学者Thomasj. smedinghoff将网络犯罪划分为:非法进入或使用电脑;篡改或毁损资料;窃取或滥用资讯服务;电脑诈欺;妨碍他人使用电脑和非法持有密码,等等[1]。根据美国学者劳拉昆兰蒂罗的观点,赛博犯罪则可以分为四大类:未经许可使用与计算机相关的财产;在计算机系统中引入欺诈性的记录和数据;修改、毁坏信息或文件;使用电子手段或其他方式偷盗金钱、金融设备、财产、公共设施及数据等。[2]台湾学者则将计算机犯罪分为:资料之不正操作;资料之不正刺探、取得;非法使用电脑;电脑破坏等。[3]

 

　　(二)网络犯罪的本质特征。

 

　　网络犯罪是计算机犯罪的高级阶段,是计算机网络化的产物。因此,网络犯罪既有计算机犯罪的特点,也有其自身的特点。比如网络犯罪同计算机犯罪一样具有智能化、高技术化、蔓延迅速、涉及面广、危害极大、隐蔽性强、侦查难度大、低风险、高收益等特点,但同时它还具有时空虚拟化、犯罪国际化、犯罪人低龄化、犯罪动机多样化、犯罪具有连续性等自身的特点。但是这些大都是一些表面的特征,这些特征都来源于网络自身的特点。人们在网络空间生活、交往过程中涉及的法律问题和犯罪问题与现行法律发生之冲突,其根本性的原因也来源于网络空间自身的特点,即网络空间的无地域性和信息媒介的无体性。美国学者Thomasj. smedinghoff也认为网络具有无地域性和信息媒介的无体性的特点。

 

　　1、无地域性。有关刑法效力范围的问题是以地域为主要标准进行规定的,刑事诉讼法中刑事案件的审判管辖也是以地域特征来设置的,商标权、专利权、著作权等有关知识产权的保护则具有更强的地域性特征。我国刑法第6条第1款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外都适用本法。”。然而在赛博空间内,人们的活动并不存在于有形的领域,任何一个电脑使用者只要拥有一台计算机及终端设备和调制解调器就可以进入赛博空间任意遨游,而且一旦进入这个空间就再也没有什么地域概念了。任何人都可以通过简单的登录进入任何国家的公司和个人设置的网站,进行浏览和获取信息,当然也可能实施侵权行为和犯罪行为。在这种情况下,犯罪地和侵权行为地究竟怎么来确定呢?应该说网络侵权行为、犯罪行为最科学的发生地是在赛博空间内,而不是犯罪人敲击键盘的地点或上网的网站所在地。同理,犯罪的结果地也是发生在网络空间内。只是这种危害结果使现实空间的人切实感受到了侵害,而误认为这种结果发生在现实世界中。

 

　　2、信息及其媒介的无体性。现行的法律基本上是以有形物体为对象,刑法当然也不例外。随着时代的变迁和科学技术的进步,刑法中之犯罪对象的概念也发生了变化,“信息”被纳入到犯罪对象之中。对于信息来说,它们之间的传递往往借以有形的媒介,如纸张、光碟、影片、录像带等。而虚拟空间内的信息则基本上不借助于上述媒介,而是完全被数字化了。信息变成了看不见、摸不着的数据,这样就带来了一系列的问题,如数字化的信息容易被编辑、修改、操作而不易被察觉,因此使得在虚拟空间内实施的犯罪难以侦破,现行的法律难以适用数据化资讯带来的侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪、侵犯个人隐私权罪等。可见,网络法律和网络犯罪引起的一系列问题很大程度上源于信息及其媒介的无体无形性。

 

　　二、网络犯罪对传统刑法管辖提出的挑战

 

　　(一)网络犯罪对传统管辖理论提出的挑战

 

　　1、网络犯罪对属地管辖原则的挑战。

 

　　传统刑法意义上的属地管辖是指以犯罪行为地为标准确立的管辖原则。网络犯罪的无地域性特征给属地管辖原则提出的难题之一就是如何界定网络犯罪中的犯罪行为地的问题。我国《刑法》第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”犯罪地是指犯罪发生的地域，包括犯罪行为地和犯罪结果地。对于网络罪犯所在的地点，大家看法比较一致，可以认为是犯罪行为的地点。对于网络信号、数据的传输所通过、到达的节点(中途经过的路由器和目标计算机)和数据放在网络上由他人自由下载的浏览数据网页地等地点，可否认为是犯罪地点还有争论。我国有人认为涉外网络犯罪行为(如上传、下载或操作计算机等)在国内发生，或者对我国国家或公民利益产生了影响(这种影响可能是现实的也可能是预期的)，即可认为是犯罪行为、结果发生在我国领域内，基于属地管辖我国当然有管辖权。[4]这种观点对犯罪地做出了广义的解释，与我国计算机相关的行为，不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与我国的计算机相连实施了犯罪，且行为对于我国又有影响，就直接使用属地原则，既可以认为拥有管辖权。网络服务提供者的网站所在地、下载地、操作计算机地、甚至是网页的浏览地等均可以作为犯罪地。然而扩大犯罪地会引起国家主权的冲突，也会不利于有效打击网络犯罪和促进网络经济的发展。

 

　　2、网络犯罪对属人管辖原则、保护管辖原则的冲击。

 

　　刑法中的属人原则是指一国对其本国公民的刑事管辖权，而不论犯罪行为地在何处。原则使国家的刑事管辖权延伸至一国境外，一般是为了充分保护本国公民的利益而设置的。但网络的全球化使属人原则常与属地原则相冲突，并因网络的非中心化而使行为人受到双重甚至多重处罚。因此网络犯罪的国际化发展使传统的属人原则无法正常发挥作用甚至适得其反。

 

　　保护原则是针对外国人或无国籍人在本国领域外对本国国家或公民犯罪而设置的刑事管辖权。然而网络行为的全球性、开放性，使得保护原则可否针对所有这些行为成为一个难题，同样在网络中“危害的标准“也变得不好确定。网络的全球性使网络犯罪波及许多不同的国家、地区。而在不同的法域内，各国的对犯罪的规定各异。尤其涉及到网络犯罪这种新型的犯罪现象，各国对这种行为的认定可谓千差万别。因此无法避免在行使保护管辖权时司法协助等各方面遇到的困境。